של מי האחריות? - משולש ברמודה של דיני העבודה
24.6.2020
מאת : אמיר הייטנר, רואה חשבון
תופיק מזאוי, רואה חשבון ועורך דין
התבנית של העסקת עובדים באמצעות חברות כח אדם נולדה מהמקום של מתן אפשרות לגמישות בניהול מצבת כח האדם ואו קבלת שירותי עבודה בהם לחברה אין כל יתרון יחסי בהעסקה ישירה.
לאורך השנים קיבלה צורת העסקה זו תנופה משמעותית, בעיקר מהסיבה השנייה שלעיל, ואנו עדים לכך בענפי הניקיון והשמירה בהן חברות כח האדם יצרו יתרון משמעותי ביכולת של גיוס עובדים ומתן שירותי ניקיון , אחזקה ושמירה לחברות הזקוקות לשירותים אלו.
אין צורך להרחיב על היתרון המשמעותי לו זוכה החברה הרוכשת שירותי כח אדם אלו מחברות הקבלן שכן הן מאפשרות לה לצרוך את השירות ללא הצורך לעסוק בגיוס עובדים בהכשרתם ולעיתים אף בפיקוח עליהם.
חברות כח האדם מספקות שירותים באמצעות עובדים שהם המשאב העיקרי שלהם והוצאות השכר בחברות אלו הן ההוצאה העיקרית מחד ומחולל ההכנסה מאידך.
מאחר והוצאות השכר בחברות אלו היא ההוצאה העיקרית הרי שכל חיסכון בעלויות העסקה הינו משמעותי לחברות אלו, שכן הרווחים שלהן נובעים רובם ככולם מההפרש הנוצר בין עלות שכר העובדים לתמורה המתקבלת מאספקת השירות באמצעותם.
בנוסף לאמור הרי החברה הצורכת את השירותים מרגישה שאינה חייבת בכל אחריות כלפי העובדים שכן הם אינם מועסקים על ידה והיא מתנהלת מולם כספקי השירותים שרכשה מהחברה המספקת את השירות באמצעות עובדיה.
לאורך השנים התבססה תפיסה לפיה מדובר בעובדי קבלן שהאחריות לזכויותיהם רובצת לפתחו של המעסיק הישיר, קרי החברה נותנת השירות, ואין כל אחריות לזכויותיהם עפ"י דיני העבודה הרובצת על המעסיק בפועל, קרי החברה רוכשת השירות.
הזכויות המוקנות לעובדים מכח דיני העבודה אמורות להיות מוענקות להם על ידי המעסיק אך השאלה העולה בתבניות העסקה מורכבות היא מיהו המעסיק? האם המעסיק הוא המשתמש בשירותיו של העובד או חברת כח האדם איתה התקשר בהסכם עבודה ?
פסקי הדין הרבים העוסקים בסוגיה המורכבת של קביעת המעסיק מניחים בד"כ כי המעסיק הוא המשתמש בפועל בשירות כל עוד לא הוכח בצורה אותנטית על התקשרות בין המעסיק בפועל לקבלן ובין הקבלן לעובד.
זאת ועוד הרי שבפס"ד בעניין כפר רות נקבעו מבחנים רבים לעניין קביעת זהותו של המעסיק במשולשי העסקה ובתבניות העסקה מורכבות.
המבחנים שנקבעו בפס"ד בעניין רות הם:
כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם, בידי מי הכוח לפטר את העובד, מי קיבל את העובד לעבודה ומי הסדיר את תנאי קבלתו אליה, מי משבץ את העובד במקום העבודה, מי קובע את מכלול תנאי עבודתו לרבות תנאי שכרו והתנאים הנלווים, מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד, מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לקבל אישור על חופשותיו, כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות המס, למי הבעלות על הציוד והחומרים המשמשים את העובד בעבודתו, מי מפקח על עבודתו של העובד ולמרותו
של מי הוא סר:,האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עסקו העיקרי של המשתמש, רציפות ומשך קשר העבודה והאם יש לצד השלישי עסק משלו בו השתלב העובד.
מהאמור לעיל ניתן להסיק כי ניתן באמצעות מבחנים אלו לנסות ולקבוע מיהו המעסיק, אלא שלא כך הדבר.
בפסק הדין בעניינה של שמואלוב איילת[1] נקבע כי אל לנו להשתמש במבחנים אלו בדרך פורמאליסטית אלא ככלים פרשנים המסייעים לנו לקבוע מיהו המעסיק ויש להשתמש בהם באופן תכליתי כשהמטרה היא שמירה על הזכויות המוקנות מכח דיני העבודה.
באותו פסק דין נקבע גם שהקביעה התכליתית על זהות המעסיק במשולש העסקה איננה קביעתו כמעסיק לכל דבר ועניין אלא אך ורק לצורך שמירה על זכויות הבסיס של העובד לשכר ולזכויות סוציאליות מינימאליות המתחייבות מכח חוקי המגן.
פס"ד בענייו שמואלוב איילת האיר את הצורך לחייב , את החברות הצורכות שירותי כח האדם, באחריות בסיסית לפחות לזכויות העובדים המועסקים על ידם באמצעות חברות כח אדם.
החוק להגברת האכיפה בדיני העבודה הטיל אחריות אזרחית לזכויות עובדי הקבלן המועסקים על המעסיק בפועל, המשתמש, ובלשון החוק המזמין, אך עשה זאת רק לעניין זכויות מסוימות המפורטות בתוספת השלישית ובסעיף 25 לחוק, אך רק לעניין שלושת הענפים הנזכרים בתוספת הראשונה לחוק שהם ניקיון ואחזקה, שמירה ואבטחה והסעדה.
כהערת אגב נוסיף כי המשותף לענפים אלו הוא מצב שבו השירותים ניתנים בחצריו של המזמין, רוצה לומר המזמין הוא המשתמש. אולם ישנן עוד ענפים רבים העונים על מצב זה והמחוקק בחר להתעלם מה תוך שהוא מסמיך את השר להוסיפם, דבר שלא נעשה.
מאידך בהתבוננות אל הקביעות של פסקי הדין[2] שעסקו בקביעת האחריות לזכויות העובדים ניתן ללמוד שהפסיקה יכולה לייצר פרשנות של מי הוא המעסיק על ידי יישום המבחנים שנקבעו בפס"ד בעניין כפר רות ולחייב את המעסיק בפועל למרות שאינו המעסיק הישיר דבר היוצר אי ודאות. לדעתנו אי ודאות זו מהווה כר נרחב לדיונים מורכבים בעניין קביעת זהות המעסיק לצורך הטלת האחריות על זכויות העובדים ומכאן הסיבה לרשימה זו.
לעניין האחריות המוטלת ,על המשתמש, בענפים המטופלים במסגרת החוק להגברת האכיפה בדיני העבודה נוצרה ודאות וזאת מכח החוק אך ככל שאנו עוסקים בענפים אחרים אין אנו יכולים לייצר ודאות כלשהי אלא יש להמתין לדרך בה יפרש זאת בית הדין ככל שיידרש לכך אם בכלל.
בפסד של בית הדין הארצי לעבודה מיום 9.6.2020 בעניין ערעורים בע"ע 17-06-24256 ובע"ע -07-2440 17 , ו- בע"ע 17-07-58239. נקבעו מהם המבחנים והסדר שיש ליישמם בכדי לזהות את המעסיק ולחייבו. פס"ד קבע כי ראשית יש לקבוע את זהות המעסיק בהתאם למבחנים המסורתיים וזאת כדי לבחון מול מי מקיים העובד מערכת יחסיי עבודה אותנטית ולגיטימית.
במידה והמבחנים הללו יקבעו כי המעסיק הוא אינו המעסיק בפועל אלא החברה המספקת את השירותים יהיה עלינו לבחון האם חלה אחריות על המעסיק בפועל מכוחם של החוק להגברת האכיפה, חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם ואו חוקי מגן האחרים המטילים אחריות על המשתמש.
לאור החלטה זו בערעורים אנו עדים שוב לחוסר הודאות הנוצרת לעניין האחריות הרובצת לפתחו של המשתמש ככל שהדבר נוגע לעיתוי והיקף, רוצה לומר מתי אם בכלל היא תבוא לידי ביטוי ולעניין איזה זכויות של העובד.
זאת ועוד הרי שהמשתמש במקרים רבים אינו ער להפרת הזכויות שכן ככל שהעובד מלין על פגיעה בהן הוא בד"כ עושה זאת אל מול המעסיק הישיר ולמשתמש בשירותים אין כל ידיעה על כך כל עוד לא נמסרה לו כל הודעה על כך.
לסיכום ומתוך הסקירה שבוצעה ברשימה זו אנו חושבים שיש מקום לקבוע כללים אשר יקבעו אימתי יש לראות במשתמש ובחברת כח האדם כמעסיקות במשותף וזאת על מנת לייצר ודאות לעניין האחריות שמחד תעזור בשמירה על זכויות העובדים ומאידך תחסוך התדיינות מורכבת בכל מקרה ומקרה.
אין אנו קוראים להטלת האחריות לכל זכויות העובדים על המשתמש אלא קביעה של מסגרת אחריות משותפת וברורה שתסייע לחברות כח האדם ולמשתמשים בשירותיהם להתקשר ביניהם באופן מיטבי ובכך גם להגנה המתבקשת על זכויות העובדים.
[1] שמואלוב איילת נ' משה פונס שרותי נקיון ואחזקה בע"מ ובנק הפועלים בע"מ
[2] בעניין "מחלקת הבנייה: "בהעדר חקיקה המגינה על עובדים – המועסקים ביחסי עבודה מורכבים- אשר כוללים מספר גופים משפטיים – מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית- לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקדם את מטרותיהם של חוקים אלה. בית הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה- אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות. על בית הדין לסייע הן לאכיפתם של חוקי העבודה המגן והן להשגת מטרותיהם- ואל לו לתת יד להפרתם או לעקיפתם .ובעניין :XUE BIN על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו על ידי חברת כוח אדם- קבלן משנה או מעסיק במשותף. כך- על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבנייה שלו יקבלו את שכרם". ובעניין דינה חזין: "יחסי עבודה נכונים ומתוקנים מחייבים להגיע למצב לפיו מוטלת על מקבלי שירותים אחריות להבטיח כי קבלני המשנה שלהם מכבדים את חוקי עבודה המגן- לרבות החובה לשלם שכר ופיצויי פיטורים... הדין מכיר במיקור חוץ כצורת העסקה לגיטימית... ובלבד שמקבל השירותים יפעל לשמירת זכויותיהם של עובדי כוח האדם מכוח משפט העבודה המגן- ובייחוד כאשר מדובר במעסיק ציבורי כדוגמת המדינה.
תופיק
